Desde HIJOS LA PLATA y el resto de los organismos integrantes de “Justicia Ya” La Plata impulsamos el juzgamiento de los genocidas por Genocidio, y no sólo como una manifestación política sobre el terrorismo de Estado, sino a la par de un reconocimiento jurídico del alcance, las implicancias y la gravedad de los hechos que se están juzgando.
Para seguir profundizando en el tema, presentamos más abajo algunos materiales sobre la figura del delito internacional de Genocidio, legislación, discusiones y proyectos en torno a ese tema. Además, sumamos el audio completo del testimonio de Daniel Feierstein como testigo de concepto, en el juicio a 14 represores de la Unidad 9 de La Plata.
Daniel Feierstein es investigador y docente de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Sociólogo, de 35 años, fue coordinador del Centro de Estudios Sociales de DAIA y consultor del Instituto contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (Inadi). Además, es Director del Centro de Estudios sobre Genocidio de la Universidad Nacional de Tres de Febrero, la primera institución en América Latina dedicada al estudio comparativo de las prácticas sociales genocidas.
Ha publicado:
-Daniel Feierstein; Seis estudios sobre genocidio. Análisis de relaciones sociales: otredad, exclusión, exterminio, EUDEBA, Buenos Aires, 2000
-Daniel Feierstein (ed.); Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad, EDUNTREF, Buenos Aires, 2005.
-Daniel Feierstein y Guillermo Levy; Hasta que la muerte nos separe. Poder y prácticas sociales genocidas en América Latina, Ediciones al Margen, La Plata, 2004.
-Daniel Feierstein, Hamurabi Noufouri y otros; Tinieblas del crisol de razas, Editorial Cálamo de Sumer, Buenos Aires, 1999.
-Daniel Feierstein; La resistencia en el gueto de Varsovia (algo más que un grupo de héroes), Cuadernos del CES, DAIA, Buenos Aires, 2004.
Reconocido a nivel nacional e internacional, sus investigaciones han sido utilizadas en numerosas universidades de Europa, EE.UU., Australia, Brasil, Chile, México y Uruguay, así como en numerosos juicios por violaciones a los derechos humanos desarrollados en la Argentina a partir de 2003.
MATERIALES
Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio
Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948
Entrada en vigor: 12 de enero de 1951, de conformidad con el artículo XIII
Las Partes Contratantes, considerando que la Asamblea General de las Naciones Unidas, por su resolución 96 (I) de 11 de diciembre de 1946, ha declarado que el genocidio es un delito de derecho internacional contrario al espíritu y a los fines de las Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena, reconociendo que en todos los períodos de la historia el genocidio ha infligido grandes pérdidas a la humanidad, convencidas de que para liberar a la humanidad de un flagelo tan odioso se necesita la cooperación internacional, convienen en lo siguiente:
Artículo I (PAZ O GUERRA)
Las Partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar.
Artículo II (EL GRUPO-LOS DELITOS)
En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Artículo III (LAS FORMAS)
Serán castigados los actos siguientes:
a) El genocidio;
b) La asociación para cometer genocidio;
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio.
Artículo IV (SIN RESTRICCION POR CARGOS)
Las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares.
Artículo V (LA REGLAMENTACION INTERNA)
Las Partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el artículo III.
Artículo VI (EL TRIBUNAL COMPETENTE)
Las personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados en el artículo III, serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido su jurisdicción.
Artículo VII (EXTRADICIÓN-CRIMEN NO POLITICO)
A los efectos de extradición, el genocidio y los otros actos enumerados en el artículo III no serán considerados como delitos políticos.
Las Partes contratantes se comprometen, en tal caso, a conceder la extradición conforme a su legislación y a los tratados vigentes.
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Genocidio Físico y Biológico.
En lo relativo a los actos materiales -o atentados concretos- que deben constituir genocidio, la CPI, al igual que la convención de 1948 y que los Estatutos de ex Yugoslavia y Ruanda, adopta un sistema de enumeración limitativa, con objeto de impedir interpretaciones extensivas.
Dentro de esta definición del crimen internacional, se han distinguido dos categorías o formas del mismo, consistentes respectivamente en el llamado "genocidio físico", referido en los incisos (a), (b), (c), y el genocidio biológico, referido en los incisos (d) y (e) del referido artículo 6o.
La "matanza de miembros del grupo" (inciso (a)), como un medio por el cual se comete el delito de genocidio, parece excluir -según algunos- la muerte de uno sólo de los integrantes del grupo, pues "asesinato" (killing; meurtre) no puede ser equivalente a "matanza".15
Otra cosa es, cuando el asesinato, por ejemplo, de un palestino es parte de un plan tendente a destruir parcial o totalmente el grupo humano racial o religioso al que pertenece, pues aquí sí se tipificaría el genocidio.16
En cuanto a las lesiones físicas (artículo II, inciso B), se acordó no admitir más que las lesiones graves, en el sentido de que no era pertinente incluir actos de importancia menor en sí mismos, y que no entrañaban la destrucción física del grupo. La lesión grave a la integridad física de los miembros de un grupo, comprende también la integridad mental, pero se quiso que quedara explícito para evitar todo tipo de ambigüedad, o de interpretaciones incorrectas.
Por lo que toca al "sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de aparejar su destrucción física, total o parcial" (artículo II, c), constituye éste, como dice Blanc Altemir, un "corolario de los apartados precedentes, ya que puede exterminarse a un grupo no solamente mediante hornos crematorios, sino también transportándolos de un lugar a otro en condiciones infrahumanas, o exponiéndolos a temperaturas extremas o privándolas de los recursos indispensables para la supervivencia.17
En cuanto a las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo, y el traslado por la fuerza de niños de un grupo a otro grupo (artículo II, incisos d y e), formas estas del llamado "genocidio biológico", son medios indirectos, pero cuyo objetivo es la destrucción total o parcial del grupo como tal.
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Ley de Genocidio (Presentado 06/08/2001 en la Cámara de Diputados)
Fundamentos del Proyecto - Señor Presidente:
Nuestro país ratificó por Decreto-ley nº 6286 del 9 de abril de 1956 la Convención sobre Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio (1), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948, la que entró en vigor el 12 de enero de 1951. Recientemente con la reforma constitucional del año 1994, esta Convención fue dotada de "jerarquía constitucional" a tenor de lo establecido en el inciso 22 del artículo 75 de la misma. A pesar del tiempo transcurrido y del nuevo rango obtenido, se ha omitido hasta la fecha dar cumplimiento al artículo V de la Convención mencionada el que dice textualmente:
"Las Partes contratantes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus Constituciones respectivas, las medidas legislativas necesarias para asegurar la aplicación de las disposiciones de la presente Convención, y especialmente a establecer sanciones penales eficaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cualquier otro de los actos enumerados en el art. III".
Esta Convención de la que 132 países son parte hasta la fecha ha obligado a cerca de 70 países a modificar su legislación nacional para adecuarla a la obligación asumida al suscribirla. Argentina, a pesar de haberla elevado incluso a la jerarquía constitucional, lleva 45 años de mora en la creación de la conducta delictiva para la que se obligó. Aunque el concepto no es desconocido para nuestros juzgadores como lo revela la lectura de la escasa jurisprudencia que se ha ocupado de este tema (caso Schwammberger (2), el caso Priebke, las decisiones en los casos Videla y Massera (3) de la Sala II Cámara Federal y la reciente decisión del juez Cavallo (4) en el caso Del Cerro), así como la doctrina que ha seguido esta cuestión (5) la ausencia de una norma típica dentro de nuestra legislación represiva puede hacer que el hecho en cuestión quede supeditado a la interpretación de turno con el consiguiente peligro de que el genocida, escape de la acción de la justicia. Ello ha sido puesto en toda evidencia recientemente por un tribunal suizo en abril de 1999 en el caso de extradición del Mayor del Ejército ruandés Fulgence Niyonteze cuya extradición fue denegada por no constituir el genocidio parte de la legislación helvética al momento de la solicitud de extradición.
También el derecho internacional ha ido equiparando algunas conductas a la figura del genocidio que no estaban en las previsiones de quienes en el siglo pasado gestaron esta figura (6), de lo que da buena cuenta la última jurisprudencia de los tribunales ad hoc para ela ex Yugoslavia y para Ruanda (7), reafirmando de esta manera lo apuntado precedentemente en cuanto a la necesidad de tipificar la conducta para evitar interpretaciones divergentes.
En el ámbito doméstico un paso significativo fue dado con la sanción el 3 de agosto de 1988 de la llamada ley antidiscriminatoria -.que lleva el nº 23.592, que por medio de su artículo 2º eleva en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias, cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Sin embargo, tal como lo enseña la jurisprudencia que puso en movimiento esta ley, los casos tipificados atendieron a conductas individuales de los autores y no a la acción sistemática y planificada que es característica del delito cuyo proyecto introduzco (8).
El Proyecto que presento y que busca llenar este largo vacío en nuestra legislación doméstica ha tomado en cuenta para la redacción propuesta, entre otras, a las disposiciones del art. 211-1 del Código Penal francés, del 220a del Código Penal alemán, del art. 239 del Código Penal de Portugal, del art. 607 del Código Penal español, las secciones6-8 del Capítulo 11 del Código Penal de Finlandia, el art. 357 del Código Penal de la Federación Rusa, los artículos 549 y 550 del Código Penal de Nicaragua la sección 1091 capítulo 50 A del código de los Estados Unidos de Norteamérica y el art. 321 del Código Penal de Austria. También ha incluido la ley belga del 10 de febrero de 1999, la ley israelí nº 5710 de 1950 y la ley 2889 del 1 de octubre de 1956 de Brasil. El texto propuesto que ha adaptado las disposiciones citadas al vocabulario manejado por nuestros tribunales penales, incorpora también la figura de la violación tal como ha sido propuesto por la más moderna jurisprudencia del Tribunal Internacional de las Naciones Unidas ad hoc para la ex Yugoslavia ya citada. Estimo especialmente importante el agregado de la persecución "política"• como causal del delito, situación prevista en el segundo proyecto de la Convención (9) y en la Resolución de la Asamblea General de la ONU 96 (I) que es el motor de la existencia misma de dicha Convención (10) , que tiene para nuestro país y nuestra historia un significado determinante.
Proyecto de Ley
Art. 1º: Incorpórase como artículo 80 bis al Código Penal:
"Artículo 80 bis: Comete el delito de genocidio y será penado con pena de prisión o reclusión perpetua con más las accesorias de inhabilitación especial por tiempo indeterminado quien lleve adelante por cualquier medio un plan concertado previamente, destinado a la destrucción total o parcial de un grupo nacional, étnico, político, racial o religioso. Se entenderá que son constitutivas del delito de genocidio cualquiera de las siguientes conductas:
1º El que en cumplimiento de los propósitos mencionados precedentemente matara, lesionara -física o psíquicamente- en forma grave, violara, o sometiera a torturas o vejámenes, o a condiciones de existencia tales que acarreen la destrucción total o parcial del grupo.
2º El que en cumplimiento de los propósitos mencionados adopte medidas destinadas a evitar el nacimiento de miembros del grupo o traslade por la fuerza a niños del grupo fuera de su seno.
3º La incitación a la comisión del delito será sancionado con la pena correspondiente a la tentativa, siempre que el hecho no se produzca. La planificación del hecho que se consuma será castigado con la misma pena que los autores materiales del mismo."
Art. 2º: Comuníquese, etcétera.
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Decreto Ley 6286/56
Adhesión de Argentina a la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, (9/4/1956)
(Publicada en el Boletín Oficial: 25/4/1956).
Artículo 1°- Adhiérese a la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, aprobada el 9 de diciembre de 1948 por la III Asamblea general de las Naciones Unidas, con las siguientes reservas:
Al artículo IX: El gobierno argentino se reserva el derecho de no someter al procedimiento indicado en este artículo cualquier controversia directa o indirectamente vinculada a los territorios mencionados en la reserva que formula al artículo XII.
Al artículo XII: Si otra parte contratante extendiera la aplicación de la Convención a territorios que pertenecen a la soberanía de la República Argentina, tal extensión en nada afectará los derechos de esta última.
Artículo 2° - El presente decreto será refrendado por el señor vicepresidente de la Nación y los señores ministros secretarios de Estado en los departamentos de Relaciones Exteriores y Culto, Justicia, Ejército, Marina y Aeronáutica.
Artículo 3° - Comuníquese, etc.- Aramburu - Rojas - Podestá Costa - Landaburu - Ossorio Arana - Hartung - Krause.
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El crimen de Genocidio en Derecho Internacional
Genocidios perpetrados durante el siglo XX:
El genocidio contra los armenios, por parte del gobierno turco en 1915-1916; el genocidio en contra de los habitantes de Bangladesh por parte del ejército paquistaní, en 1971; el exterminio de miles y miles de ugandeses por parte del régimen de Idi-Amin, entre 1971 y 1978; el régimen de Pol-Pot y su ejército de Khmer Rouge, quienes entre 1975 y 1978, exterminaron en Camboya, a más de dos millones de sus habitantes, entre los cuales habían grupos étnicos o religiosos como los chams (minoría islámica) y los monjes budistas; la masacre en contra de palestinos por la complicidad israelita, en los campos de refugiados de Sabra y Shatila en 1982; el genocidio en contra de la minoría Tamil en Sri Lanka, en 1986-1987; el genocidio nazi en contra de polacos, gitanos, rusos y judíos durante la Segunda Guerra Mundial; la devastación nuclear de Hiroshima y Nagasaki el 6 y 9 de agosto de 1945, por órdenes del presidente Harry S. Truman .
Si bien no podemos estar a favor de una venganza ciega, tampoco podemos estar a favor de una amnesia ciega; el olvido raramente sustituye el recuerdo de la impunidad. La justicia internacional se basa en un imperativo ético y en un imperativo práctico. En tanto que no se haya obligado a las personas responsables de "atrocidades que desafían la imaginación" -como dice el Preámbulo del Estatuto de Roma, a dar cuenta de sus crímenes, el odio étnico y nacionalista, el deseo de venganza y los gérmenes de violencia armada, se seguirán perpetuando, y socavando todo orden social en lo interno y en lo internacional.
Jurisdicción o represión internacional: en tanto que el Proyecto de Convención sobre el Crimen de Genocidio preparado por el Secretariado General, consagraba el hecho de que las partes se comprometían a castigar a los autores de actos de genocidio que se encontrasen en su territorio, fuere cual fuese su nacionalidad y el lugar en donde el crimen hubiere sido cometido, en virtud del principio de universalidad de jurisdicción, el Proyecto de Convención del Comité Especial sobre Genocidio, no retomaba el principio de la represión universal admitido en el proyecto del Secretariado General. La mayoría del comité consideraba que la "represión universal" era contraria a los principios tradicionales del derecho internacional, y que la misma acarrearía el que los tribunales llegasen a juzgar los actos de gobiernos extranjeros, dado que el genocidio implicaba generalmente una responsabilidad del Estado sobre el territorio dentro del cual el crimen había sido cometido. Por el contrario, los partidarios del principio de represión universal sostenían que desde el momento en que el crimen de genocidio estaba erigido en crimen de derecho de gentes, era absolutamente normal que el principio de la represión universal fuera el principio aplicable.
(LA DISCUSIÓN POR LA JURISDICCION ESTABA SALDADA YA ANTES DE LA APROBACIÓN DE LA CONVENCIÓN)
Con la sanción de la Convención se añadió una cláusula limitativa en donde se estipulara que la competencia del tribunal internacional estaría en todos los casos, subordinada a la constatación por dicho tribunal de que el Estado en cuestión no había tomado las medidas necesarias para llevar ante la justicia a las personas que, en opinión del tribunal, deberían haber sido enjuiciadas o sancionadas.
DEL CONCEPTO
Desde 1933, el jurista polaco Raphäel Lemkin había propuesto una represión de las "...acciones de exterminio dirigidas contra las colectividades étnicas, confesionales o sociales", exhortando a los órganos de la antigua Sociedad de Naciones, la elaboración de una convención que prohibiera las ejecuciones en masa.
En 1944, Lemkin introduciría el concepto de "genocidio" -a partir del vocablo griego genos (raza, tribu, nación) y de la raíz latina cide (matar)- en su obra Axis Rule in Occupied Europe, en donde realiza un estudio muy acucioso del problema.7
La primera vez que los crímenes de barbarie y exterminio serán calificados como tales en un documento internacional, será en el Acta de Acusación del 8 de octubre de 1945 contra los principales criminales de guerra del Tercer Reich en el proceso de Nüremberg. ( como "genocidio deliberado y metódico, es decir el exterminio de grupos raciales y nacionales de la población civil de ciertos terrenos ocupados, con el fin de aniquilar determinadas razas y partes de naciones y pueblos, grupos raciales y religiosos";“ violaciones a las leyes penales de cualquiera de los derechos positivos internos de todos los países, o incluso del droit común internacional”). Charles Dubost, en la "requisitoria" por parte del gobierno francés, sostenía ante el Tribunal de Nüremberg, en julio de 1946, que la médula del proceso se centraba en el exterminio metódico y científico de millones de seres humanos inocentes, exterminio concebido, querido y realizado por el Estado nacional-socialista, y hecho posible gracias a la pasividad moral del pueblo germano.
Los actos de los acusados forman parte integrante de un plan de política criminal y deben ser juzgados en función de esta política criminal.
La sentencia final en el Juicio de Nüremberg, dada a conocer por el presidente del Tribunal Lord Justice Lawrence, en el curso de las audiencias del 30 de septiembre y del 1o. de octubre de 1946, en la parte relativa a la toma de posición del tribunal sobre ciertos principios de derecho, se establece que las reglas nullum crimen sine lege, nulla poena, sine lege, y el principio de no retroactividad de la ley, no han sido retenidos por el tribunal, el cual considera que los actos cometidos "eran previos al conocimiento que los acusados podían tener de los textos, para violarlos en pleno conocimiento de causa”.
Yugoslavia ’93, Ruanda ’95 y Roma ‘98
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de julio de 1998, contempla en su artículo 6o. el crimen de genocidio (en forma idéntica, palabra por palabra, en el artículo II de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio del 9 de diciembre de 1948).
De igual suerte, y también en forma idéntica, es retomada dicha definición en el Estatuto de 1993 del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en su artículo 4o., así como en el Estatuto del Tribunal Penal para Ruanda de 1995 en su artículo 2o.
Se destaca la opinión individual del juez Eliu Lauterpacht, a propósito del "Caso relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y Represión del Crimen de Genocidio", fallado por la Corte Internacional de Justicia el 13 de septiembre de 1993. En este caso, entre Bosnia-Herzegovina y Yugoslavia (Serbia y Montenegro), Lauterpacht sostiene, en relación con la Convención contra el Genocidio de 1948, que ésta crea dos obligaciones distintas que consisten en la "obligación de prevenir" y la "obligación de sancionar". Luego una violación de sus obligaciones, puede derivar, ya sea únicamente del hecho de que el crimen no fue "prevenido" o ya sea del simple hecho que el mismo no fue castigado. No hay necesidad de que exista a la vez carencia de prevención y carencia de sanción. Los estados quedan investidos de una "competencia universal".
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CASO AUGUSTO PINOCHET Y CRIMEN DE GENOCIDIO ¿REINTERPRETACIÓN DEL CRIMEN DE GENOCIDIO?
Ahora bien, en el Caso Augusto Pinochet y entre los motivos del recurso interpuesto a fines de octubre de 1998 por el Ministerio Fiscal contra el Auto del Juzgado Central de Instrucción número seis, que mantenía la competencia de la jurisdicción española para la continuación del sumario se rechazaba que los hechos, objeto del sumario, constituyeran "delito de genocidio".
Esta impugnación se basaba en el hecho de que la represión en Chile, durante el régimen militar a partir del 11 de septiembre de 1973, no se había efectuado, según esto, contra ningún grupo nacional, étnico, racial o religioso, tal y como se establece en la Convención de Naciones Unidas de 1948.
Ante esto, el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de España, argumentó que en los hechos imputados en el sumario estaba presente, de modo ineludible, la idea del exterminio de grupos de la población chilena.
Fue una acción de persecución y hostigamiento tendente a destruir a un determinado sector de la población, un grupo, sumamente heterogéneo, pero diferenciado. El grupo perseguido hostigado lo formaban aquellos ciudadanos que no respondían al tipo prefijado por los promotores de la represión, como propio del orden nuevo a instaurar en el país. El grupo lo integraban ciudadanos contrarios al régimen militar del 11 de septiembre, contrarios al entendimiento de la identidad de la nación, de los valores nacionales, que era sostenido por los nuevos gobernantes, pero también ciudadanos indiferentes al régimen y a ese entendimiento de lo nacional. La represión no pretendió cambiar la actitud de grupo, sino destruir el grupo por medio de las detenciones, torturas, desapariciones, muertes... No fue una actuación al azar. (Sala Penal - Audiencia Nacional)
Más adelante en este mismo auto, se afirma que los anteriores hecho relatados constituyen "delito de genocidio", advirtiendo que si bien en la convención de 1948 no se contiene el término "político" o las voces "u otros", este silencio no equivale a "exclusión indefectible". Y agrega explícitamente:
El sentido de la vigencia de la necesidad sentida por los países partes del Convenio de 1948 de responder penalmente al genocidio, evitando su impunidad, por considerarlo crimen horrendo de derecho internacional, requiere que los términos 'grupo nacional' no signifiquen, 'grupo formado por personas que pertenecen a una misma Nación', sino, simplemente, grupo humano nacional, grupo humano diferenciado, caracterizado por algo e integrado en una colectividad mayor. El entendimiento restrictivo del tipo de genocidio... impediría la calificación de genocidio de acciones tan odiosas como la eliminación sistemática por el poder, o por una banda, de los enfermos de sida, como grupo diferenciado, o de los ancianos, también como grupo diferenciado... Esta concepción social de genocidio... no permitiría exclusiones como las apuntadas. La prevención y castigo del genocidio como tal, no puede excluir, sin razón en la lógica del sistema, a determinados grupos de diferenciados nacionales, discriminándoles respecto de otros... y en estos términos, los hechos imputados en el sumario constituyen genocidio... En el tiempo de los hechos y en el país de los hechos (Chile ’73) se trató de destruir a un grupo diferenciado nacional, a los que no cabrían en el proyecto de reorganización nacional, a quienes practicaban la persecución, estimaban que no cabrían... Todas las víctimas, reales o potenciales, chilenos o foráneos, integran un grupo diferenciado en la Nación, que se pretendió exterminar.
Así pues, con fecha 5 de noviembre de 1998, el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional acordó desestimar el recurso de la Fiscalía y confirmar la atribución de la jurisdicción de España para el conocimiento de los hechos objeto del procedimiento.
La jurisdicción española se deriva, de conformidad con el auto mencionado, del principio de persecución universal de determinados delitos internacionales, acogidos por su propia legislación interna, poseyendo además un interés legítimo en el ejercicio de dicha jurisdicción, al ser más de cincuenta los españoles muertos o desaparecidos en Chile, víctimas de la represión denunciada en autos.
PESE A ESTE CASO EN ESPAÑA: Nosotros podríamos estar también de acuerdo, en que la definición de "delito de genocidio" debería ser revisada y actualizada, pero el problema específico es que hasta el día de hoy la definición dada por la Convención contra el Genocidio de 1948, no ha sufrido modificación alguna y en derecho no podemos introducir nuestro desideratum sin más, y dar por sentada otra normatividad que la actualmente aceptada por la comunidad internacional.
Lo que tipifica al delito como "crimen de genocidio" es la "intención", que ya veíamos, de destruir un grupo, en forma total o parcial, pero no cualquier grupo sino, de acuerdo con la convención de 1948, solamente a un tipo de grupo: nacional, étnico, racial o religioso.
Sostener que la intención de los redactores de la convención era no limitativa es simplemente una falacia, pues basta acercarse a los trabajos preparatorios -que es éste uno de los elementos de interpretación de los tratados- para darnos cuenta de que las escasas propuestas para incluir en la convención, la mención de otros grupos, en particular "grupos políticos" o "grupos económicos", no fueron recogidas por la Sexta Comisión, la cual se basó en que dichos grupos no eran grupos permanentes, y que su eventual inclusión en una convención ya de por sí compleja, tendría el efecto de inhibir a varios Estados de llegar a ser partes de la misma.
De igual manera, la convención no recogió el delito de "genocidio cultural", el llamado "etnocidio", pues se adujo que no había precisión jurídica en el concepto referido, y que por lo demás habría que convenir en la evidente y gran diferencia entre una "exterminación masiva" y la privación a un grupo de sus supuestos derechos culturales.
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VERDADERAS LIMITANTES DE LA CONVENCIÓN DE LA ONU CONTRA EL GENOCIDIO
La otra limitante se refiere a la ineficacia absoluta de los mecanismos de garantía, es decir, de esos mismos mecanismos que deberían asegurar el respeto de las prohibiciones planteadas en la convención. Esto es la consecuencia de que la mayoría de los Estados que elaboraron la convención prefirieron privilegiar el momento de la "soberanía nacional", en detrimento de la exigencia de castigar a los autores de crímenes atroces.
Por ello, concluye Antonio Cassese, y a pesar de los méritos de la convención de 1948, ésta permanece en numerosos aspectos como un "ejercicio diplomático" viciado por una profunda hipocresía.
Afirmar que las personas acusadas de genocidio deberán ser "juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido" (artículo VI); se trata claramente de un garantía puramente platónica, por la sencilla razón de que normalmente el genocidio es perpetrado por las autoridades en el poder, directamente o con su asentimiento, y esos funcionarios logran "neutralizar" fácilmente a los tribunales y en general a todo el aparato gubernamental.
Esta aparente clara contradicción entre el DD internacional que elabora un postulado inasible y el DD penal doméstico que exige la tipificación de una conducta, existe unicamente cuando el conflicto es visto desde uno solo de esos puntos de vista y no desde ambos al mismo tiempo en DD penal internacional. El internacionalista de los derechos humanos dirá que la tipificación no es necesaria y el penalista la exigirá sin remedio. Esta contradicción se ve habitualmente en el rechazo de parte de algunos respetados juristas al concepto de jurisdicción universal, o en la defensa a ultranza de la cosa juzgada apoyada en un indulto o una amnistía que el DD internacional rechaza como repugnante e inválida, o en buscar el amparo de la prohibición ex post facto para cubrir un crimen contra la humanidad.
Interpretación del Convenio contra el Genocidio por diversas instancias:
"Durante el debate [sobre el Convenio de 1948] se tuvo en cuenta hechos de genocidio que fueron cometidos por motivos raciales o religiosos, pero era evidente que en el futuro lo serían esencialmente por motivos políticos. Esta idea tuvo un amplio apoyo entre los otros representantes [Chile, EE.UU., etc.]. Según Pieter Drost, en The Crime of State, II: Genocide, (Leyden, A.W. Sythoff, 1959), "la más grave forma del crimen de genocidio es la destrucción deliberada de la vida física de seres humanos tomados individualmente en razón de su pertenencia a una colectividad humana cualquiera en tanto que tal'". (pág. 22),
"para ser calificados de genocidio los crímenes cometidos contra un cierto número de individuos, deben apuntar a su colectivo o a ellos mismos en tanto que miembros o engranajes de su colectivo"
Obediencia debida: "el art. 8 de Estatuto del Tribunal de Nüremberg claramente dispone que un acusado no podrá invocar en su defensa la obediencia debida a ordenes de sus superiores, incluso si el tribunal ve eventualmente en esta obediencia un motivo de atenuar la pena".
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LA CONVENCIÓN CONTRA EL GENOCIDIO EN ARGENTINA: UNA MORA DE JERARQUÍA CONSTITUCIONAL.
La reforma de 1994 introdujo en el inciso 22 del artículo 75 de la Constitución Argentina, un grupo de instrumentos internacionales ínsitamente vinculados con los derechos humanos a los que se les otorgó "rango constitucional". El significado de tal calificación es objeto de discusiones doctrinarias, como lo constituye en general la discutible redacción del texto reformado que adolece de serias deficiencias puestas de manifiesto y resaltadas por los estudiosos. Pero no es el objeto de este trabajo remarcar las oscuridades de un texto mucho más justificable como un objetivo político que como resultado del estudio detenido por parte de un grupo de constituyentes especialistas en su tema. Mi propósito es poner de relieve un sólo aspecto de la disposición señalada: la inexplicable mora argentina en recoger en la legislación doméstica a las modificaciones o reformas que exigen algunos de los instrumentos escogidos. Dentro del listado de instrumentos jerarquizados constitucionalmente, todos menos dos fueron en su momento aprobados por los pertinentes instrumentos legislativos, y ratificados por el Poder Ejecutivo. Pero ni la "Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre" ni la "Declaración Universal de Derechos Humanos", en cambio, fueron aprobados o ratificados por instrumento legislativo alguno, ni como Tratados, Pactos o Convenciones. En consecuencia, la frase vista en la crítica precedente relativa a "las condiciones de su vigencia", se hace doblemente representativa de la confusión que he señalado sobre todo si se advierte que no existe ningún instrumento doméstico que haya puesto a ambas Declaraciones en vigencia. Debe tenerse presente que, en derecho internacional, no existe duda alguna sobre la obligatoriedad actual de ambos instrumentos, pero este convencimiento fue resultado de un largo proceso, que comenzó eligiendo llamarlas en 1948 como "declaraciones" para no asumir ninguna obligación por parte de los Estados con un texto que se proclamara siquiera por su propio título a si mismo como vinculante. Pero que, de improviso, se les otorgue jerarquía constitucional por vía de su agregación a la enumeración del inciso 22 del artículo 75 es, por lo menos y por calificarlo de alguna manera, sorprendente. Con idéntico criterio se podría haberle otorgado "jerarquía constitucional" a otros valiosos instrumentos internacionales como la "Declaración de Teherán", a la Resolución 1514 de la Asamblea General de la O. N. U. o a los "Principios de Nuremberg". Finalmente, deseo resaltar que para ambas Declaraciones aquí analizadas, que como anticipé hace ya varios años que son entendidas como obligatorias por la doctrina, la inclusión en el inciso no les hace ningún favor, pues equivale a pretender someterlas constitucionalmente a una jerarquía diversa de las que ya tienen como fuente primaria de derecho internacional. En otras palabras, con independencia del calificativo que nuestra Constitución hoy desee imprimirles, están en una jerarquía diversa y superior (5).
Propuesta de reforma
El Diputado Nacional Lusquiños (Partido Justicialista, Provincia de San Luis) presentó el 6 de agosto de 2001 un proyecto de ley de modificación del Código Penal argentino, que pretendió resolver este tema.
Entre los fundamentos del Proyecto se puso de manifiesto la mora argentina en cumplir con esta obligación asumida al finalizar la Segunda Guerra Mundial y se resaltó el peligro que la ausencia de una norma típica dentro de nuestra legislación represiva puede hacer que el hecho en cuestión quede supeditado a la interpretación de turno de la justicia, con el riesgo que el genocida pueda evadir la acción de la justicia. El Proyecto puso como ejemplo de esta posibilidad, lo que decidiera un tribunal suizo en abril de 1999 ante el pedido de extradición del ruandés Fulgence Niyonteze por participación en las matanzas en Ruanda. Su extradición fue denegada por no constituir el genocidio parte de la legislación helvética al momento de la solicitud de extradición, aunque luego se cambiaron los cargos de los delitos imputados por los de homicidio e incitación al homicidio, lo que le permitió ser juzgado en Suiza donde finalmente se le impuso una condena a 14 años de prisión(19).
El Proyecto Lusquiños puso de relieve que la evolución del derecho internacional ha ido equiparando al genocidio algunas conductas, como sucede con la violación por ejemplo, que no estaban en las previsiones originarias a la figura del genocidio, lo que da cuenta la reciente jurisprudencia de los tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda (20), reafirmando la necesidad de tipificar la conducta para evitar interpretaciones divergentes.
En el ámbito doméstico en el Proyecto estimó a la sanción el 3 de agosto de 1988 de la llamada ley antidiscriminatoria -que lleva el nº 23.592- como el único paso dado destinado a cubrir parcialmente la falencia. En efecto, esta ley en su artículo 2º elevó en un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias, cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, referencias que tienen una similitud con las previsiones destinadas a combatir el genocidio. Sin embargo, tal como lo enseña la jurisprudencia que puso en movimiento la propia ley, los casos tipificados atendieron a conductas individuales de los autores y no a la acción sistemática y planificada que es la característica del delito que se pretendía punir en el proy.
El Proyecto Lusquiños tomó en cuenta varias de las disposiciones internacionales que aparecen transcriptas en este trabajo (22), incorporando a la persecución "política" como causal del delito, situación esta que estaba prevista en el segundo proyecto de la Convención (23) y en la Resolución de la Asamblea General de la ONU 96 (I), que es el motor de la existencia misma de dicha Convención (24) pero que fuera descartada en Proyectos posteriores.
El texto del Proyecto dice:
"Art. 1º: Incorpórase como artículo 80 bis al Código Penal:
"Artículo 80 bis
Comete el delito de genocidio y será penado con pena de prisión o reclusión perpetua con más las accesorias de inhabilitación especial por tiempo indeterminado quien lleve adelante por cualquier medio un plan concertado previamente, destinado a la destrucción total o parcial de un grupo nacional, étnico, político, racial o religioso. Se entenderá que son constitutivas del delito de genocidio cualquiera de las siguientes conductas:
1º El que en cumplimiento de los propósitos mencionados precedentemente matara, lesionara -física o psíquicamente- en forma grave, violara, o sometiera a torturas o vejámenes, o a condiciones de existencia tales que acarreen la destrucción total o parcial del grupo.
2º El que en cumplimiento de los propósitos mencionados adopte medidas destinadas a evitar el nacimiento de miembros del grupo o traslade por la fuerza a niños del grupo fuera de su seno.
3º La incitación a la comisión del delito será sancionado con la pena correspondiente a la tentativa, siempre que el hecho no se produzca. La planificación del hecho que se consuma será castigado con la misma pena que los autores materiales del mismo."
Art. 2º: Comuníquese, etcétera."
Como puede advertirse, el texto agregaba una figura adicional a los homicidios calificados apartándose de las posiciones que crean un nuevo tipo de delitos internacionales al genocidio y otros crímenes contra la humanidad, pues el Proyecto se circunscribía a un único tipo penal. También incluía a la modalidad de la persecución política que no aparece prevista en la Convención e incluía como anticipé a la violación como una de las conductas constitutivas de la figura.
Conclusión
Tanto por la vía sugerida o por alguna otra de las múltiples comparadas que han sido transcriptas sobre la forma en la que esta figura ha sido incorporada al derecho doméstico, Argentina debe resolver la injustificable mora en tipificar esta conducta. La omisión argentina, mucho más si se tiene en cuenta la pomposa designación jerárquica que se la hecho mediante la reforma constitucional, muestra con claridad la forma en que incumplimos nuestras obligaciones, aún aquellas que nos son tan caras, o que nuestra propia historia nos debería llamar la atención y obligar a ser especialmente cuidadosos.
